No universo dos ativos digitais, tendo como exemplo o Bitcoin, o termo comumente utilizado para se referir a elas tem sido “Criptomoedas”, pois na própria Whitepaper do Bitcoin é mencionado um sistema eletrônico de pagamento “peer-to-peer”, na qual o pagamento seria feito por uma moeda criptográfica. Desde então, o termo Criptomoedas é amplamente conhecido e utilizado pela maioria dos entusiastas dessa tecnologia.
No entanto, durante este ano muito foi se ouvido falar sobre o termo “Criptoativos”, mas, quais tipos de “moedas virtuais” ou “tokens” se enquadrariam nesse novo termo, e para o direito, o Bitcoin seria uma Criptomoeda ou um Criptoativo, qual seria a forma mais adequada no ponto de vista jurídico e talvez de forma geral de se referir ao Bitcoin?
Ao longo desse artigo iremos pontuar e detalhar as possíveis definições da natureza jurídica do Bitcoin, e ao final chegar em uma conclusão fundamentada do termo que se enquadra de maneira mais adequada, lembrando que estou usando o Bitcoin como exemplo por ser amplamente conhecido, mas as mesma definições se aplicam aos outros ativos digitais, sendo eles “moedas virtuais” ou “tokens”.
[lwptoc]
Antes de iniciarmos, vale ressaltar que quando uma nova tecnologia surge, por muitas vezes tentamos defini-las nos termos já existentes em nossos “livros”, mas nem sempre um termo ou definição existente conseguirá defini-la de forma adequada, pois toda e qualquer inovação acontece antes de possíveis e eventuais regulações sobre novo fato jurídico.
Natureza Jurídica – Bitcoin e seus semelhantes
No Brasil, até o momento não se chegou a uma discussão definitiva a respeito da natureza jurídica do Bitcoin. Não se tem nenhuma legislação específica os regulamentando, ou seja, esses criptoativos ainda não tem um respaldo legal, mas vale lembrar que mesmo sem respaldo legal as negociações/transações feita a partir deles não são consideradas ilegais. Se duas ou mais partes decidem realizar um negócio com Bitcoin ou qualquer outro criptoativo, o procedimento é juridicamente válido.
No inicio dessa introdução muito se foi usado o termo “Criptoativo”, você já deve perceber a partir desse spoiler qual termo o artigo vai indicar como adequado pelo ponto de vista ao menos jurídico.
Então para começarmos iremos analisar um recente julgado do STJ de dezembro de 2018, da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), na qual decidiu que é competência da Justiça Estadual de julgar casos que envolvam crimes com criptoativos, já que não há indícios de crime de competência federal e nesse julgado o relator comentou acerca da natureza jurídica do Bitcoin e seus semelhantes. O relator desse julgado, ministro Sebastião Reis Junior, disse:
“A negociação de bitcoin não poderia ser investigada com base nos crimes previstos pela legislação federal. Com efeito, entendo que a conduta investigada não se amolda aos crimes previstos nos artigos 7º, II, da Lei 7.492/1986, e 27-E da Lei 6.385/1976, notadamente porque a criptomoeda, até então, não é tida como moeda nem valor mobiliário”.
Segundo o STJ, as “criptomoedas” não apresentam natureza jurídica nem de moeda e nem de valor mobiliário e devem ser julgadas em Justiça Estadual.
Esse foi um dos primeiros posicionamentos que o poder judiciário teve em relação à natureza jurídica do Bitcoin, após esse julgado não tivemos mais nenhuma discussão a respeito da natureza jurídica do Bitcoin por parte dos tribunais superiores, mas sendo de suma importância a definição de sua natureza jurídica para conseguirmos ter uma segurança jurídica adequada aos usuários dessa tecnologia
Após essa introdução, iremos analisar as quatro principais possibilidades em que o Bitcoin poderia ter sua natureza classificada.
O Bitcoin é uma moeda?
Muito se discute a respeito da natureza jurídica do Bitcoin, no documento publicado por Satoshi Nakamoto sobre a criação do Bitcoin, podemos observar que ele cita um Sistema de Dinheiro Eletrônico Peer-to-Peer, mas será que esse sistema realmente pode ser considerado como moeda/dinheiro? Já que há grande debate sobre o Bitcoin ser ou não uma moeda. Para isso precisamos analisar o conceito e a origem do dinheiro.
De forma simples, moeda pode ser definida como dinheiro ou o padrão monetário usado em determinado país. Já juridicamente, moeda é o meio de pagamento definido em lei pelo estado.
Dito isso, vamos analisar duas teorias diferente a respeito do surgimento do dinheiro e relacionarmos com o Bitcoin.
A primeira teoria a ser analisada é de Carl Menger. Segundo Menger[1], o dinheiro surge espontaneamente por meio das relações interpessoais dos indivíduos que visavam o interesse próprio, sendo ele gerado pela sociedade e não pela lei. Nenhuma pessoa se recostou e se pôs a pensar em um meio universal de troca, e nenhuma coerção governamental foi necessária para efetuar a transição de uma economia de escambo para uma economia monetária. Portanto, ele é uma instituição social e não estatal. Menger menciona que o dinheiro independente da vontade de poder estatal. A positivação do Estado a determinado bem, não o torna dinheiro, esse ato trata de mera complementação para transformação de determinado bem em dinheiro.
A segunda teoria é a de Ludwig von Mises, analisando por meio de seu teorema da regressão. De acordo com Mises[2], é impossível qualquer tipo de dinheiro surgir já sendo um imediato meio de troca; um bem só pode alcançar o status de meio de troca se, antes de ser utilizado como tal, ele já tiver obtido algum valor como mercadoria. Qualquer que seja o meio de troca, ele precisa antes ter tido algum uso como mercadoria, para só então passar a funcionar como meio de troca. É preciso que haja um valor de uso prévio ao valor de meio de troca.
Como podemos observar, o Bitcoin poderia sim ser considerado uma moeda a partir dessas duas teorias, como mencionado por Menger o dinheiro surge espontaneamente por meio das relações interpessoais dos indivíduos que visavam o interesse próprio, como é o caso do Bitcoin, os participantes da rede negociam entre si com seu próprio interesse gerando assim valor a unidade do Bitcoin. E como Mises também abordou, nenhum dinheiro surge como meio de troca, mas vai se adquirindo ao longo do tempo, como está acontecendo com o Bitcoin.
Dessa forma, podemos ver que o Bitcoin tem características de dinheiro, mas de acordo com a legislação brasileira, não se enquadraria como moeda em nosso país, conforme exposto abaixo.
Primeiramente, como o Bitcoin não é uma moeda emitida pelo estado, ela então pela nossa legislação vigente só poderia de certa forma ter um status de moeda estrangeira, mas em relação às moedas estrangeiras, temos a Lei n° 1.807/53, que dispõe sobre as taxas de operações de câmbio e as remessas de valores para o exterior, e na Lei nº 4.131/62, que “disciplina a aplicação do capital estrangeiro e as remessas de valores para o exterior e dá outras providências”. Na referida lei, é evidenciado que moedas estrangeira seria a moeda fiduciária regulada por país estrangeiro, não abrangendo assim o Bitcoin, já que ele não é uma moeda emitida por nenhum estado estrangeiro, e sim pelos usuários da rede, dessa forma, fica evidente que a interpretação da legislação brasileira não poderá considerar os criptoativos como uma moeda estrangeira.
Por fim, o Brasil adota a teoria da origem do dinheiro sendo estatal, de maneira a considerá-lo como derivado de ato legislativo, por isso, o ordenamento jurídico brasileiro considera apenas o padrão real de valor como moeda em seu sistema monetário nacional, conforme a Lei 9.069/95, impossibilitando que, do ponto de vista jurídico, o Bitcoin possa ser visto como uma moeda. Dessa forma se referir ao Bitcoin como uma “Criptomoeda” não seria adequada a partir do ponto de vista jurídico.
Bitcoin poderia ser considerado como um valor mobiliário?
Como visto anteriormente, o Bitcoin no ordenamento jurídico brasileiro não pode ser considerado como moeda nacional ou estrangeira, mas e como um valor mobiliário?
Para isso, vamos analisar a definição de valores mobiliários tido na Lei n° 6.385/76, que dispõe sobre “O mercado de valores mobiliários e cria a Comissão de Valores Mobiliários.” O conceito de valores mobiliários encontra-se no artigo 2°, in verbis:
Art. 2° São valores mobiliários sujeitos ao regime desta Lei:
I – As ações, debêntures e bônus de subscrição;
II – Os cupons, direitos, recibos de subscrição e certificados de desdobramento relativos aos valores mobiliários referidos no inciso II;
III – Os certificados de depósito de valores mobiliários;
IV – As cédulas de debêntures;
V – As cotas de fundos de investimento em valores mobiliários ou de clubes de investimento em quaisquer ativos;
VI – As notas comerciais;
VII – Os contratos futuros, de opções e outros derivativos, cujos ativos subjacentes sejam valores mobiliários;
VIII – Outros contratos derivativos, independentemente dos ativos subjacentes; e
IX – Quando ofertados publicamente, quaisquer outros títulos ou contratos de investimento coletivo, que gerem direito de participação, de parceria ou de remuneração, inclusive resultante de prestação de serviços, cujos rendimentos advêm do esforço do empreendedor ou de terceiros.
Após uma leitura do artigo, podemos observar que a definição de valor mobiliário é restritiva, de modo que lista taxativamente as espécies consideradas valores mobiliários, o Bitcoin não se enquadra de maneira adequada em nenhum dos incisos, no entanto, a Lei 10.198/01, trousse uma definição legal menos restritiva para valores mobiliários em seu artigo 1°, caput, in verbis:
Art. 1° Constituem valores mobiliários, sujeitos ao regime da Lei no 6.385, de 7 de dezembro de 1976, quando ofertados publicamente, os títulos ou contratos de investimento coletivo, que gerem direito de participação, de parceria ou de remuneração, inclusive resultante de prestação de serviços, cujos rendimentos advêm do esforço do empreendedor ou de terceiros.
Mas mesmo com essa definição um pouco mais ampla, o Bitcoin não se enquadraria como valor mobiliário, pois como dito no referido artigo, um valor mobiliário é um título ou contratos de investimento coletivo ofertado publicamente nos termos regulados pela CVM, o que não é o caso do Bitcoin.
A Comissão de Valores Mobiliários (CVM), em 12 de janeiro de 2018, através do Ofício Circular SIN nº 1/2018 – CVM, esclarecendo sobre o assunto: “Investimento, pelos fundos de investimento regulados pela Instrução CVM nº 555/14, em criptomoedas”, afirmou categoricamente que as criptomoedas não podem ser definidas como ativos financeiros. Como mostra o trecho abaixo:
“A interpretação desta área técnica é a de que as criptomoedas não podem ser qualificadas como ativos financeiros, para os efeitos do disposto no artigo 2º, V, da Instrução CVM nº 555/14, e por essa razão, sua aquisição direta pelos fundos de investimento ali regulados não é permitida. ”[3]
Dessa forma, fica evidente que no ordenamento jurídico brasileiro atual, não se admite que o Bitcoin seja definido como valor mobiliário.
Diferenças entre o Bitcoin e as moedas eletrônicas
O Bitcoin também é diferente da chamada moeda eletrônica. Esta por sua vez é regulamentada no Brasil diferentemente do Bitcoin, que ainda paira o ar de dúvida a respeito de como tratar a sua natureza jurídica.
A moeda eletrônica é regulamentada pela Lei n° 12.865/2013, na qual “[…] dispõe sobre os arranjos de pagamento e as instituições de pagamento integrantes do Sistema de Pagamentos Brasileiro (SPB)”, incluindo a possibilidade de uso de moedas eletrônicas, com regulamentação do Banco Central do Brasil e da Comissão de Valores Mobiliários (CVM).
A definição de moeda eletrônica é encontrada na Lei n° 12.865/2013, em seu artigo 6°, VI, in verbis:
Art. 6º Para os efeitos das normas aplicáveis aos arranjos e às instituições de pagamento que passam a integrar o Sistema de Pagamentos Brasileiro (SPB), nos termos desta Lei, considera-se:
VI – moeda eletrônica – recursos armazenados em dispositivo ou sistema eletrônico que permitem ao usuário final efetuar transação de pagamento.
Devida essa definição ampla de moeda eletrônica, referindo a elas como “recursos armazenados em dispositivo ou sistema eletrônico que permitem ao usuário final efetuar transação de pagamento”, muito se discutiu sobre o Bitcoin não ser considerado uma moeda eletrônica, pois o mesmo também é armazenado em dispositivos e usa um sistema eletrônico, essa discussão chegou a tal ponto que o Banco Central do Brasil – BACEN, por meio do Comunicado nº 25.306/2014, veio a explicar:
“O Banco Central do Brasil esclarece, inicialmente, que as chamadas moedas virtuais não se confundem com a “moeda eletrônica” de que tratam a Lei nº 12.865, de 9 de outubro de 2013, e sua regulamentação infra legal. Moedas eletrônicas, conforme disciplinadas por esses atos normativos, são recursos armazenados em dispositivo ou sistema eletrônico que permitem ao usuário final efetuar transação de pagamento denominada em moeda nacional. Por sua vez, as chamadas moedas virtuais possuem forma própria de denominação, ou seja, são denominadas em unidade de conta distinta das moedas emitidas por governos soberanos, e não se caracterizam dispositivo ou sistema eletrônico para armazenamento em reais.
No Brasil, embora o uso das chamadas moedas virtuais ainda não se tenha mostrado capaz de oferecer riscos ao Sistema Financeiro Nacional, particularmente às transações de pagamentos de varejo (art. 6º, § 4º, da Lei nº 12.685/2013), o Banco Central do Brasil está acompanhando a evolução da utilização de tais instrumentos e as discussões nos foros internacionais sobre a matéria – em especial sobre sua natureza, propriedade e funcionamento –, para fins de adoção de eventuais medidas no âmbito de sua competência legal, se for o caso.”[4]
O referido comunicado nos mostra a divergência conceitual existente entre o Bitcoin e as moedas eletrônicas, confirmando-se, naquela oportunidade, que apenas as moedas eletrônicas são reguladas pela Lei nº 12.865/2013.
Isso nos mostra que a uma grande relevância na discussão sobre esse tema, pois fica evidenciado de que o próprio BACEN reconhece a necessidade de acompanhar a “evolução da utilização de tais instrumentos e as discussões nos foros internacionais sobre a matéria – em especial sobre sua natureza, propriedade e funcionamento –, para fins de adoção de eventuais medidas no âmbito de sua competência legal, se for o caso”.
Em resumo, moeda eletrônica é uma representação de valor de uma moeda estatal num sistema de pagamento eletrônico. Ou seja, a pessoa compra um valor x “digital” (no sistema eletrônico) atrelado e equivalente em moeda corrente para realizar pagamentos dentro do sistema eletrônico. Um exemplo desse tipo de serviço é o paypal, tendo sua definição como:
“O PayPal é uma Instituição de Pagamento, da modalidade Emissor de Moeda Eletrônica, e um Instituidor de Arranjo de Pagamento, nos termos da Lei n.º 12.865, de 9 de outubro de 2013, atualmente em processo de autorização perante o Banco Central do Brasil, e, como tal, oferece serviços de pagamento, nos termos deste Contrato. O Arranjo de Pagamento do PayPal é um arranjo fechado, doméstico e transfronteiriço, de compra e de conta de pagamento pré-paga, nos termos da regulamentação aplicável. ”[5]
E é por isso que o Bitcoin não pode ser considerado como uma moeda eletrônica.
Por que criptoativo?
Até meados de abril de 2018, como vimos anteriormente, o Bitcoin não poderia ser considerado uma moeda, moeda eletrônica ou valor mobiliário, sua natureza jurídica ainda parecia muito incerta.
Mas no dia 10 de maio de 2018, a Comissão de Valores Mobiliários (CVM), em seu relatório de alerta, surge com um novo termo para as moedas virtuais, após pronunciamentos do FMI, classificando o Bitcoin como Criptoativos. Sendo definido:
“Os criptoativos são ativos virtuais, protegidos por criptografia, presentes exclusivamente em registros digitais, cujas operações são executadas e armazenadas em uma rede de computadores.
Atualmente existem centenas de criptoativos, dentre os quais o pioneiro e mais conhecido é o Bitcoin. Cada um deles funciona baseado em um conjunto de regras próprias, definidas pelos seus criadores e desenvolvedores. ”[6]
Durante o ano de 2018 teve-se muitas discussões a respeito dessa nova classificação, passando a ser adotadas por muitos economistas e juristas, pois o Bitcoin tem características de ativo financeiro, mas não podia ser considerado como valor mobiliário.
A Secretária da Receita Federal (RFB), também se posicionou no mesmo sentido que a CVM, isso pode ser observado na Instrução Normativa N° 1.888, publicada no Diário Oficial da União no dia 07/05/2019. Essa instrução normativa institui e disciplina “a obrigatoriedade de prestação de informações relativas às operações realizadas com criptoativos à Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil (RFB). ”[7]. E a definição dos criptoativos está disposto no artigo 5°, inciso I:
Art. 5º Para fins do disposto nesta Instrução Normativa, considera-se:
I – criptoativo: a representação digital de valor denominada em sua própria unidade de conta, cujo preço pode ser expresso em moeda soberana local ou estrangeira, transacionado eletronicamente com a utilização de criptografia e de tecnologias de registros distribuídos, que pode ser utilizado como forma de investimento, instrumento de transferência de valores ou acesso a serviços, e que não constitui moeda de curso legal;[8]
Tivemos também no ano de 2019, além da Instrução Normativa N° 1.888 da RFB, a apresentação do Projeto Lei 2060/2019, que dispõe sobre o regime jurídico de criptoativos. Na PL 2060/2019, temos uma definição mais ampla a respeito dos criptoativos, em seu artigo 2°, criptoativo é definido como:
Art. 2º Para a finalidade desta lei e daquelas por ela modificadas, entende-se por criptoativos:
I – Unidades de valor criptografadas mediante a combinação de chaves públicas e privadas de assinatura por meio digital, geradas por um sistema público ou privado e descentralizado de registro, digitalmente transferíveis e que não sejam ou representem moeda de curso legal no Brasil ou em qualquer outro país;
II – Unidades virtuais representativas de bens, serviços ou direitos, criptografados mediante a combinação de chaves públicas e privadas de assinatura por meio digital, registrados em sistema público ou privado e descentralizado de registro, digitalmente transferíveis, que não seja ou representem moeda de curso legal no Brasil ou em qualquer outro país;
III – Tokens Virtuais que conferem ao seu titular acesso ao sistema de registro que originou o respectivo token de utilidade no âmbito de uma determinada plataforma, projeto ou serviço para a criação de novos registros em referido sistema e que não se enquadram no conceito de valor mobiliário disposto no art. 2° da Lei nº 6.385, de 7 de dezembro de 1976;[9]
Vale ressaltar que o termo Criptoativos começou a surgir pelo mundo e fomentar discussão, após pronunciamentos do Fundo Monetário Internacional [FMI] recomendando classificar a compra e venda de criptoativos (especificamente aqueles para os quais não há emissor) como “ativos não-financeiros” produzidos, o que implica sua compilação na conta de bens do balanço de pagamentos. Então ao chamar eles de ativos não-financeiros deram se o termo Criptoativo uma maior propriedade para se referir ao Bitcoin e seus similares.
Dessa forma, fica evidente que de maio de 2018 até o momento, a classificação do Bitcoin está se firmando no termo “Criptoativo”, surgindo assim uma nova classificação para natureza jurídica do Bitcoin.
É certo que ainda são necessários muitos debates a respeito dessa nova tecnologia, precisamos analisá-la de forma profunda e estudá-la, para podermos chegar ao ponto de conseguir definir de maneira adequada a natureza jurídica do Bitcoin. Mesmo sendo incerto qual será o futuro em relação a sua natureza jurídica, no momento pelo visto, a definição está firmando no termo de “Criptoativo”.
CONCLUSÃO
Ao longo desse artigo, foi possível explicar porque esses ativos criptográficos não poderiam ser classificados no Brasil como uma moeda, moeda eletrônica ou ativo financeiro. E mais adiante, vimos que o termo “moeda virtual” e “criptomoeda”, não seriam adequados, já que o mesmo não são moedas, e que sua natureza jurídica não poderia ser encaixar em nenhuma definição existente no Brasil, e que apenas seria um bem jurídico comum, no entanto, após intensos debates, com as novas propostas de lei e pronunciamentos do FMI, foi possível sugerir uma nova definição ao Bitcoin, que seria a terminologia “Criptoativos”.
Agradeço a todos que cederam um pouco do seu tempo para ler esse artigo, que por si só é pequeno e de certa forma resumido para falar sobre o tema, mas que ainda sim, é grande o suficiente para tomar uma parte do seu tempo do dia a dia. Espero que esse artigo tenha lhe contribuído de alguma forma.
[9]CÂMERA DOS DEPUTADOS. Projeto Lei 2060/2019. Disponível em: <https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=2196875>. Acesso em: 18 de jul. 2019.
[8]RECEITA FEDERAL. INSTRUÇÃO NORMATIVA RFB Nº 1888. Disponível em: < http://normas.receita.fazenda.gov.br/sijut2consulta/link.action?visao=anotado&idAto=100592>. Acesso em: 18 de jul. 2019.
[7]RECEITA FEDERAL. INSTRUÇÃO NORMATIVA RFB Nº 1888. Disponível em: < http://normas.receita.fazenda.gov.br/sijut2consulta/link.action?visao=anotado&idAto=100592>. Acesso em: 18 de jul. 2019.
[6]PORTAL DO INVESTIDOR. Alerta CVM Criptoativos. Disponível em: <https://www.investidor.gov.br/portaldoinvestidor/export/sites/portaldoinvestidor/publicacao/Alertas/alerta_CVM_CRIPTOATIVOS_10052018.pdf>. Acesso em: 18 de jul. 2019.
[5]PAYPAL. CONTRATO DO USUÁRIO PAYPAL. São Paulo. Disponível em: <https://www.paypal.com/br/webapps/mpp/ua/useragreement-full>. Acesso em: 17 jul. 2019.
[4]BANCO CENTRAL DO BRASIL. Comunicado n. 25.306. Brasília, 2014.Disponível em: <https://www3.bcb.gov.br/normativo/detalharNormativo.do?method=detalharNormativo&N=114009277>. Acesso em: 17 jul. 2019.
[3]BRASIL. Comissão de Valores Mobiliários. Ofício Circular n. 01, de 27 de fevereiro de 2018. Esclarecimentos acerca do investimento, pelos fundos de investimento regulados pela Instrução CVM 555/14, em criptomoedas. Disponível em: <http://www.cvm.gov.br/legislacao/oficios-circulares/sin/oc-sin-0118.html>. Acesso em: 16 jun. 2019.
[2]MISES, Ludwig von. Theorie des Geldes und Umlaufsmittel. Munique: Verlag von Duncker & Humblot, 1924.
[1]MENGER, Carl. The origins of Money. Auburn: Ludwig Von Mises Institute, 2009.
